La cession du fonds de commerce ou du droit au bail

Il est d’usage dans les baux commerciaux d’interdire la cession du seul droit au bail qui - rappelons-le - n’est qu’un des éléments incorporels du fonds de commerce. L’article L 145-16 du code de commerce dispose que sont également nulles quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à la cession de son fonds de commerce...

Article L145-16 du code de commerce

"Sont également réputées non écrites, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.

En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d'une société réalisée dans les conditions prévues à l'article 1844-5 du code civil ou en cas d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisé dans les conditions prévues aux articles L. 236-6-1, L. 236-22 et L. 236-24 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l'apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail.

En cas de cession ou dans les cas prévus au deuxième alinéa, si l'obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu'il juge suffisantes."

 Régime général

1) Les cas de transmission légale du droit au bail

Le principe tel qu’il est formulé par l’article 1717 du code civil est la libre cession du bail. Aussi, le silence du contrat exprimera-t-il cette faculté puisqu’elle n’est pas interdite.

Article 1717 du code civil

"Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour le tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur."

De même cette faculté de céder le bail peut être exprimée par le contrat, soit pour l’autoriser totalement, soit pour l’autoriser partiellement, par exemple au profit de sociétés filiales ou appartenant au même groupe.

2) Cas dans lesquels la cession du bail ne peut être interdite.

Lorsque la cession du bail ou son apport en société accompagne la cession du fonds de commerce ou de l’entreprise artisanale ou leur apport, elle ne peut être interdite.

Généralement, les baux comportent une clause ainsi rédigée :

« Le preneur ne pourra céder son droit au présent bail si ce n’est à un successeur dans son fonds de commerce ».

3) Changement d’activité : activités connexes ou complémentaires.

Aux termes de l’article L 145 - 47 du code de commerce :

Article L145-47 du code de commerce  

"Le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires.

A cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s'il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal de grande instance, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l'évolution des usages commerciaux.

Lors de la première révision triennale suivant la notification visée à l'alinéa précédent, il peut, par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-38, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués."

L’article expose donc les modalités de cette adjonction et quelles peuvent en être les conséquences financières.

Le texte autorise le locataire à adjoindre à son activité des activités connexes ou complémentaires.

Mais il ne peut le faire sans respecter la procédure fixée, sauf s’il s’agit d’activités accessoires dites encore « activités incluses ».

Les activités incluses  ou accessoires, ou encore annexe, sont celles qui sont contenues dans la destination initiale sans que le locataire ait sollicité du bailleur une autorisation quelconque pour les exercer.

Ainsi il a été jugé :

- L’activité PMU constitue le prolongement de l’activité de café-bar, comme celle de jeux électroniques ;
- Un pharmacien peut vendre de la parapharmacie ;
- Un débitant de tabac, peut vendre des stylos et des voitures miniatures ;
- La vente de petite bijouterie fantaisie, articles de mode et de maroquinerie doit être considérée comme annexe à l’activité d’esthétique et de soins de beauté ;
- L’activité de chauffage est incluse dans celle de plomberie-couverture ;
- La vente de volailles crues ou cuites et l’activité de rôtisserie sont incluses dans le commerce de boucherie ;
- La vente de matériel vidéo est régulière pour un commerce d’optique et photographie ;
- La consommation sur place dans une boutique dont la destination est celle d’alimentation, vente à emporter ne constitue pas une modification de la destination ;
- La fabrication et la vente de crêpes est incluse dans l’activité de restaurant, traiteur, préparation de plats cuisinés sur place, vente et consommation sur place et à emporter ;
- La vente de bijoux en verre est inclue dans la destination de verrerie, vaisselle et porcelaine, laquelle n’est pas limitée aux articles d’art de la table ;
- L’activité internet est incluse dans l’activité de bureau téléphonique, la connexion des lignes à un ordinateur résultant de l’évolution technique.

La qualification d’activité incluse appartient au pouvoir souverain du juge du fond
C’est ainsi qu’il est considéré que l’activité de « sex shop » même limitée à celle de librairie n’est pas autorisée par la destination de librairie et que celle de « club de rencontres » n’est pas incluse dans celle de « café-bar-cabaret », ni celle de club echangiste dans celle de « piano-bar ».

De même ne sont pas incluses, les activités suivantes :

- Celle de discothèque pour un café restaurant ou de spectacles musicaux ou de soirées dansantes ;
- Celle de bar de nuit pour l’activité de café-bar ;
- La fabrication et la réparation de prothèses dentaires pour une activité de vente de ces mêmes prothèses ;
- La vente de denrée alimentaires, conserves, plats cuisinés et traiteur pour l’activité de boucherie-charcuterie ;
- Celle de charcuterie pour un commerce de boucherie ;
- Celle de vente de vêtements de cuir pour l’activité de prêt à porter masculin et féminin ainsi que matériel et habillement du cavalier ;
- Celle de préparations n de sandwiches pour une activité de kiosque à sandwiches sans fabrication dans les lieux.

a) Sanction du respect de la clause de déspécialisation

Sauf s’il s’agit d’une activité incluse, le locataire ne peut s’adonner à une nouvelle activité sans avoir au préalable respecté les formalités édictées par l’article L 145-47.

Toute entreprise d’une activité non autorisée, fut elle connexe ou complémentaire, sans respect de la procédure préalable ou sans attendre son issue, expose le locataire à la résiliation de son bail par la mise en œuvre de la clause résolutoire ou du congé pour motif grave et légitime après mise en demeure.

b) Définition de la déspécialisation partielle.

Le texte n’ayant pas donné de définition des activités connexes ou complémentaires, c’est la Cour de Cassation qui s’en est chargée.

- Addition et non substitution.
Une activité ne peut être connexe ou complémentaire qu’à la condition de coexister avec l’activité initialement autorisée. Cette activité pouvant devenir prépondérante par rapport à l’ancienne mais non entrainer un changement complet.

- Similitude et accessoire.
Le produit connexe sera celui qui sera analogue au produit initial ou s’en rapprochera.

Qu’elle soit connexe ou complémentaire, la nouvelle activité trouvera sa qualité dans le fait que :

- Le produit vendu est de même nature que le produit initial ou répond aux mêmes besoins ;
- Le produit vendu s’adresse à la même clientèle que la clientèle initiale ;
- Le produit vendu s’utilise ou peut s’utiliser habituellement avec le produit initial ;
- Le produit vendu s’exploite dans les mêmes conditions que le produit initial.

c) Exemples

Alimentation 

- Apéritifs et liqueurs : oui ;
- Lait et charcuterie fraiche : oui ;
- Droguerie et produits d’entretien : oui ;
- Parfumerie courante : oui ;
- Traiteur : non.

Appareils ménager

- radiotélévisions : non.

Bar

- Restaurant : non ;
- confiserie, produits régionaux : non.

Bonneterie 

- Foulards et écharpes : oui ;
- Machines à tricoter ; oui ;
- confection, prêt à porter : oui.

Boucherie 

- Volailles : oui ;
- Condiments, épices et conserves : oui ;
- Triperie : oui ;
- Charcuterie, rôtisserie : oui ;
- Charcuterie : non ;
- Merguez : non ;
- Vins et traiteur : Non.

Boucherie chevaline

- Charcuterie, plats régionaux, poulets : non.

Coiffeur

- Vente de parfums et produits de beauté : oui.

Fruits et légumes 

- Vins, œufs, saucissons, poulets : oui.

Pharmacie

- Laboratoires d’analyses : non ;
- vente de parfums : oui.

II - Régimes particuliers.

Il existe des cas dans lesquels les clauses d’interdiction ou limitatives prévues par le bail  cèdent  devant les dispositions légales.

1) Commerçant prenant sa retraite ou bénéficiaire d’une pension d’invalidité.

Article L145-51

"Lorsque le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité attribuée par le régime d'assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, a signifié à son propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l'exercice est envisagé ainsi que le prix proposé, le bailleur a, dans un délai de deux mois, une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification. A défaut d'usage de ce droit par le bailleur, son accor²d est réputé acquis si, dans le même délai de deux mois, il n'a pas saisi le tribunal de grande instance. 

La nature des activités dont l'exercice est envisagé doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble. 

Les dispositions du présent article sont applicables à l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d'une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail. 

Le texte permet donc au locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou qui a été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité de céder son seul droit au bail avec un changement d’activité, sans fonds de commerce.

Ces dispositions sont également applicables à l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail."

2) débit de boissons.

Il est prévu la disposition suivante au code de la santé publique :

Article L3331-6 du code de la santé publique

"Le propriétaire d'un local donné à bail ne peut, nonobstant toute convention contraire, même antérieurement conclue, s'opposer à la transformation, réalisée par le locataire ou le cessionnaire du droit au bail, d'un débit de boissons de 3e ou 4e catégorie, soit en un débit de 2e catégorie, soit en un autre commerce, à la condition toutefois qu'il ne puisse en résulter, pour l'immeuble, ses habitants ou le voisinage, des inconvénients supérieurs à ceux découlant de l'exploitation du fonds supprimé.

L'occupant doit, avant de procéder aux modifications envisagées, informer le propriétaire, par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception.

L'adaptation du contrat de bail aux conditions d'exploitation nouvelles est, à défaut d'accord entre les parties, effectuée dans les conditions prévues pour les baux de locaux à usage commercial."

Cette disposition a pour but la lutte contre l’alcoolisme en favorisant la reconversion des débits de boissons vers d’autres activités.

Elle est d’ailleurs accompagnée de dispositions fiscales exonérant au titre de l’imposition sur les plus-values la cession opérée dans ces conditions et l’acte de cession est enregistré moyennant des droits réduits, le tout sous condition que la nouvelle activité soit entreprise dans un délai de 6 mois à compter de la date de cession.

Bien entendu et le lecteur l’aura compris, c’est le bail qui déterminera si le preneur peut céder son seul droit au bail - qui n’est qu’un élément incorporel du fonds de commerce.

Hors l’autorisation du bailleur, toute cession du seul droit au bail sera interdite sauf les dérogations prévues par la loi que nous venons d’évoquer.

Article rédigé par Jean Pinsolle Membre de la commission départementale des baux commerciaux de Paris et du Val de Marne, expert en évaluation immobilière, dirigeant de Martinez et Associés et président de la Chambre Nationale des Propriétaires. Photo : Otmar Winterleitner - Fotolia.com.