Article Economie - Richard Ferrand a-t-il commis un abus de biens sociaux ?...

Richard Ferrand a-t-il commis un abus de biens sociaux ?

Richard Ferrand, tout nouveau ministre de la cohésion sociale, semble s’être personnellement enrichi, grâce au bail locatif signé par les Mutuelles de Bretagne, dont il était directeur général, auprès de la SCI de son épouse. Cette dernière, grâce aux loyers des Mutuelles, a pu intégralement financer le prêt qui lui avait permis d’acheter les locaux concernés. Une belle opération qui lui a rapporté, sans risques et sans investissement personnel, la coquette somme de 580 000 €. Heureusement pour M. Ferrand, l’entreprise qui l’employait était une mutuelle à but non lucratif et non une société commerciale classique (SARL, SA, etc...). Il échappe ainsi, de droit, à la qualification éventuelle d’abus de biens sociaux...

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux
L'abus de biens sociaux se caractérise par un élément matériel, l’usage par le dirigeant social des biens, du crédit, des pouvoirs ou des voix de la société et par un élément moral, la mauvaise foi de l’auteur qui agit à des fins personnelles directes ou indirectes.

Les conditions préalables
C'est l'ensemble des sociétés à risque limité qui sont concernées par cette infraction. Ne sont donc pas concernées les mutuelles...

Les peines encourues de l’abus de biens sociaux
Les articles L 241-3 et L242-6 du code de commerce prévoient à l’encontre des auteurs d’abus de biens sociaux la peine maximale de 5 ans d’emprisonnement et une amende de 375 000 €. Ces peines, en apparence lourdes, n’ont pourtant pas permis d’enrayer l’augmentation constante du nombre de condamnations pour abus de biens sociaux ces dernières années.

En effet, les peines de prison fermes sont rares et l’amende ne prend pas en compte les profits réalisés comme c’est pourtant fréquent en droit des affaires, notamment en matière boursière. Il arrive ainsi que, dans les cas les plus extrêmes, certains dirigeants provisionnent par avance le montant de l’amende sur leurs fonds personnels.

De plus, une interdiction de gérer ne peut être prononcée à titre complémentaire comme c’est pourtant le cas pour des infractions de droit commun telles que le vol, l’escroquerie ou l’abus de confiance.

Les moyens de défense inopérants

Le quitus

En droit pénal le consentement de la victime est, sauf exceptions, inopérant sur la constitution de l’infraction. De plus, l’article L225-253 du code de commerce prévoit que :

« Aucune décision de l’assemblée générale ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat. »

Par conséquent, le quitus donné par l’assemblée des actionnaires est inopérant sur la responsabilité des administrateurs.

Le remboursement

La restitution ou la compensation n’effacent pas le délit d’abus de biens sociaux.

La jurisprudence n’a pas accepté le moyen de défense tiré de la compensation du préjudice subi avec quelques opérations avantageuses réalisées par la société grâce à sa gestion pas plus qu’avec de prétendues heures supplémentaires non payées.

Le remboursement des sommes détournées n'efface pas le délit ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation à plusieurs reprises. Toutefois, si le remboursement des fonds détournés n’est en principe pas pris en compte pour apprécier la seule constitution de l’infraction, l’absence de préjudice permettra souvent d’obtenir, compte tenu de l’encombrement des tribunaux, soit un non-lieu d’opportunité, soit une dispense de peine.

L’ignorance

La Chambre Criminelle de la Cour de cassation a déjà jugé que l’incompétence du dirigeant en matière comptable ou son éloignement des tâches comptables ou administratives de la société ne sont pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité.

Le dirigeant ne peut pas plus se retrancher derrière la validation juridique de l’acte par un conseil.

En clair, étant présumé diligent et apte à l’exercice de ses fonctions, le dirigeant ne peut s’exonérer de sa responsabilité en arguant du fait qu’il ignorait le caractère abusif des prestations dont il a bénéficié.

La transparence

Si le fait d’avoir agi clandestinement crée une présomption d’intérêt personnel et de mauvaise foi, le contraire, n’est pas vrai : le fait d’avoir agi de manière transparente n’exclut pas, de facto, que le délit d’abus de biens sociaux soit constitué.

Le dirigeant ne peut uniquement faire valoir qu’il a respecté la procédure relative aux conventions réglementées ou qu’il a inscrit en comptabilité le détournement qui lui est reproché.

La transparence a cependant d’important effets et marque en général le point de départ de la prescription.

La contrainte

Les prévenus invoquent parfois des contraintes extérieures pour justifier les actes commis.

C’est par exemple le cas des « dirigeants de papier », qui, dans le seul but de conserver leur emploi dans des sociétés où ils sont soumis à la volonté d’actionnaires tout puissants acceptent à leur demande de leur octroyer des avantages indus.

Ces éléments de contrainte extérieurs, parfois bien réels, s’ils peuvent influencer le quantum de la peine, n’ont en revanche aucun effet sur la constitution de l’infraction.

La délégation de pouvoir

Dans plusieurs arrêt du 11 mars 1993, concernant des infractions autres que l’abus de biens sociaux, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a affirmé que :

« Hors les cas où la loi en dispose autrement, le chef d’entreprise, qui n’a pas pris part personnellement à l’infraction, peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires. »

Dès lors que le dirigeant participe personnellement à l’infraction, en profitant pas exemple des biens mis à sa disposition de manière injustifié par le détenteur de la délégation de pouvoir, l’infraction est constituée.

La délégation de pouvoir peut cependant être utilisée pour démontrer la qualité de dirigeant de fait de son détenteur lorsque celui-ci ne fait pas partie des personnes visées par la loi.

La pratique courante

La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que la pratique courante ne peut constituer un fait justificatif.

À titre exceptionnel cependant l’existence d’une pratique courante peut contribuer à écarter la mauvaise foi.

Tel a été le cas dans une espèce où les juges ont admis le remboursement de certains frais de déplacement, non excessifs, inscrits en comptabilité et entrant dans la pratique courante qui autorisait les administrateurs à faire prendre en charge par la société certains frais de représentation.

Tel a également été le cas de versements de primes à un dirigeant et à des membres de sa famille, dès lors que ces rémunérations étaient d’usage dans l’entreprise pour tout le personnel.

Hors ces cas spécifiques, la défense basée sur la pratique courante est presque toujours vouée à l’échec.

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