Article Fiscalité - L'abus de droit fiscal... - Newsletter Haoui du 10 janvier 2012

L'abus de droit fiscal...

L'abus de droit fiscal est un concept fiscal utilisé par l'administration fiscale afin de remettre en cause des montages « fictifs » ou dont le but est exclusivement fiscal (fraude fiscale, évasion fiscale, parfois difficile à distinguer de certaines niches fiscales abusivement utilisées)…

Article L64, Livre des procédures fiscales
Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. Les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel qui est rendu public.

Pour être sûr, lors d'une opération financière complexe qui génère des économies d'impôts, d'échapper à l'abus de droit fiscal, vous avez la possibilité de demander à l'administration fiscale un rescrit « abus de droit ». Rappelons que le rescrit est une demande faite à l’administration fiscale dont la réponse l’engage pour l’avenir.

Le rescrit abus de droit, quelle garantie ?
La procédure de l’abus de droit fiscal n'est pas applicable lorsque vous avez préalablement à la conclusion d'un contrat ou d'une convention, consulté par écrit l'administration centrale en lui fournissant tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de cette opération et que l'administration n'a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande.

L’accord tacite de l’administration ne concerne que l’application de la procédure de l’abus de droit fiscal. L’administration pourra procéder à des rehaussements au titre de l’opération sur des fondements autres que l’abus de droit.

Comment savoir si la procédure d’abus de droit est applicable à l’opération que j’envisage ?
Il vous suffit d’adresser une demande à la direction générale des finances publiques. Votre demande doit impérativement respecter les conditions suivantes :

- concerner la portée d’un contrat ou d’une convention susceptible d’être remis en cause sur le terrain de l’abus de droit ;
- être préalable à la conclusion du contrat ou de la convention ;
- être adressée par écrit auprès de l’administration centrale ;
- comporter tous les éléments utiles pour apprécier la portée véritable de l’opération envisagée.

Si ces conditions sont remplies et que l'administration n'a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande, la procédure de l’abus de droit fiscal ne pourra pas être appliquée à cette opération. En revanche, si l'une des conditions posées n'est pas satisfaite, la consultation n’entre pas dans le champ d'application de l'article L 64 B du livre des procédures fiscales et vous ne pouvez vous prévaloir de la garantie instituée par cet article en l'absence de réponse de l'administration.

Votre demande doit être faite sur papier libre en respectant le modèle fixé (voir ci-dessous). Elle doit comporter tous les éléments utiles pour apprécier la portée de l’opération et notamment la production d’une copie de tous les projets de documents (actes, contrats, conventions, protocoles d’accord, statuts….) utiles pour apprécier la portée véritable de l’opération.

Pour vous aider à rédiger un rescrit afin d'éviter l'abus de droit fiscal, des experts-comptables :

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